Может ли нерезидент (пере)выставить счет-фактуру с российским НДС?

Ситуация

Открыть схему в новом окне

Вопрос:

Может ли Неризедент № 2 в своем счете за выполненные работы дочерней ООО-шкой выставить российский НДС  Нерезиденту № 1?

Ответ:

Филиал нерезидента № 1 — НДС

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются:

• организации;
• индивидуальные предприниматели;
• лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее в настоящей главе — налог) в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Определение организаций применимое к налоговым правоотношениям дано в п. 2 ст. 11 НК РФ. Так организации – это юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации (далее — иностранные организации).

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории Российской Федерации. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии — на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица. Данное положение  применяется при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

Согласно п. 4.1. ст. 148 НК РФ при оказании услуг по перевозке и (или) транспортировке местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если пункт отправления и пункт назначения находятся на территории Российской Федерации.

Таким образом, местом реализации работ по строительству здания, а так же услуг по транспортировке строительных материалов и консультации по техническим вопросам  признается территория РФ.

При реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками — иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога (п. 1 ст. 161 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 161 НК РФ налоговая база, указанная в п. 1 ст. 161 НК РФ, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. ст. 161 НК РФ иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

Исходя из приведенных положений налогового законодательства Филиал Нерезидента № 1 в России на стоимость работ и услуг оказанных Нерезидентом № 2 должен начислить НДС в соответствии с НК РФ, удержать его у Нерезидента № 2 и перечислить в бюджет. При этом НК РФ не содержит положений позволяющих нерезиденту РФ выставлять счета в адрес резидентов РФ с суммой российского НДС.

Таким образом, Нерезиден № 2 не может выставить счет на Филиал нерезидента № 1 с указанием там российского НДС.

Дочернее ООО нерезидента № 2 – НДС

Как было указанно выше в соответствии с положениями ст. 143, 146, 148 НК РФ местом реализации работ по строительству здания, а так же услуг по транспортировке строительных материалов и консультации по техническим вопросам  признается территория РФ. Соответственно данные работы и услуги облагаются российским НДС.

Поэтому ООО (дочка нерезидента № 2) должна выставлять счета и счета-фактуры в адрес нерезидента № 2 по выполненным работам и оказанным услугам с выделенным в них российским НДС.

При этом надо заметить, что в случае если цена работ и услуг по договорам между ООО и нерезидентом № 2, и нерезидентом № 2 и Филиалом нерезидента № 1 разняться более чем на 20%, то возникают налоговые риски применения ст. 40 НК РФ.

Филиалу нерезидента № 1 будут уменьшены расходы, а ООО-шке будут увеличены доходы и доначислен НДС.

В рассматриваемом случае нерезидент № 2 по одним и тем же работам и услугам уплачивает российский НДС дважды! Поэтому с целью оптимизации налогообложения (избежание уплаты российского НДС дважды) рационально будет заключить договор напрямую между Филиалом нерезидента № 1 и ООО-шкой нерезидента № 2, или же нерезиденту № 2 создать филиал (представительство) на территории РФ от имени которого заключить договор.

В случае, если договор будет заключен между Филиалом нерезидента № 1 и ООО-шкой достигается задача по избеганию уплаты НДС дважды, но возникает необходимость дополнительных действий для вывода денежных средств с ООО на Кипр.

В случае же, если договор будет заключен между Филиалом нерезидента № 1 и Филиалом нерезидента № 2 достигается задача по избеганию уплаты НДС дважды, при этом нивелируются вышеописанные налоговые риски, а вывод денежных средств на Кипр, путем перечисления их с расчетного счета Филиала на счета нерезидента № 2 не облагаются дополнительными налогами.