Уведомление о возможности перехода на УСНО было, а право на применение УСНО не было

Вопрос:

Нашей организацией по заявлению налоговая инспекция выдала уведомление о возможности перехода на УСНО.

Однако в ходе аудиторской проверки за 2009 год выявлен факт нарушения требований п.п. 15 п. 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), а именно: превышение средней численности работников за отчетный период.

По мнению аудитора, организация должна представить в налоговые органы налоговые декларации по НДС, налогу на имущество, ЕСН, налогу на прибыль а также бухгалтерскую отчетность за период, в котором произошло превышение средней численности работников 100 человек.

По нашему мнению у ИФНС, ошибочно выдавшей уведомление о возможности применения в 2009 году УСНО, отсутствуют основания для доначисления налогов, пени а также привлечения к налоговой ответственности.

Мы полагаем, что п. п. 3 п. 1 статьи 111 НК РФ дает нам возможность освобождения от претензий налоговых органов, поскольку мы выполняли письменные разъяснения налогового органа.

1)     Является ли обоснованным мнение аудитора?

2)     Является ли ошибочно выданное уведомление о возможности перехода на УСНО основанием для освобождения от налоговой ответственности и уплаты налогов по общей системе налогообложения?

Ответ:

Ранее налогоплательщики могли получать от налоговых органов уведомления о возможности применения УСНО при нарушении ограничений, установленных НК РФ.

Это случалось, когда налогоплательщик ошибочно подает заявление о переходе на УСНО, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговый орган выдавал уведомление о возможности ее применения, не проверив, имеет ли налогоплательщик право на такой переход.

Однако дает ли ошибочно выданный Вам документ индульгенцию - вопрос спорный.

Арбитражная практика очень противоречива, но в более поздних периодах в отношении начисления налогов и пени склоняется к тому, что наличие ошибочно выданного налоговым органом уведомления о возможности применения УСНО, не защитит налогоплательщика от начисления соответствующих сумм налогов и пени.

Так, ВАС РФ в Постановлении от 07.10.2008 № 6159/08 отметил, что переход на УСНО является добровольным, подача заявления носит уведомительный характер, а неправомерный переход организации на УСНО служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Судьи также указывают, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не исключает обязанности налогоплательщика (статья 23 НК РФ) по уплате законно установленных налогов.

Аналогичные выводы следуют из Определений ВАС РФ от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08. Причем в последнем Определении суд отметил, что переход на УСНО неправомерен, даже если налоговый орган выдал организации уведомление о возможности применения "упрощенки".

По мнению судей, выданное уведомление не является разъяснением по вопросам применения налогового законодательства, поэтому доводы налогоплательщика о неправомерном начислении пеней подлежат отклонению.

В отношении же применения к налогоплательщику штрафных санкций, предусмотренных статьями 119, 122 и 126 НК РФ, интересным представляется Определение ВАС РФ от 13.11.2009 N ВАС-10359/09.

Судьи указали, что отзыв налоговой инспекцией уведомления, выданного ею ранее, также приравнивается к письменным разъяснениям. Поскольку организация знала, что не имеет права применять упрощенку, обстоятельств освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности суд не нашел.

И все же, уменьшения размера штрафных санкций возможно добиться.

Дело в том, что в соответствии с п. п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. Суд или налоговый орган по собственному усмотрению может признать смягчающими обстоятельства, не указанные в НК РФ.

В некоторых судебных решениях указано, что заблуждение налогоплательщика в связи с получением от инспекции неправильного уведомления о применении УСНО смягчает ответственность за неподачу деклараций по другим налогам.

Так, например, в Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2007 N Ф04-225/2007(252-А03-19) по делу N А27-5628/2007-2 суд учел тот факт, что у налогоплательщика имеется неоднозначное письменное уведомление инспекции о возможности применения УСНО, и снизил размер штрафа за непредставление декларации.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2008 по делу N А21-6882/2007 (Определением ВАС РФ от 13.11.2008 N 11349/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)  суд снизил размер штрафных санкций, поскольку установил, что инспекция выдала обществу уведомление о невозможности применения УСНО значительно позже окончания налогового периода. Своевременное получение такого уведомления могло предотвратить совершение правонарушения.

Суд в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.07.2007 N А33-18106/06-Ф02-4515/07 по делу N А33-18106/06 констатирует,  инспекция на момент выдачи уведомления о применении УСНО располагала информацией о том, что размер выручки налогоплательщика превысил установленный лимит. Суд пришел к выводу, что степень вины организации незначительна, и снизил размер штрафа за несвоевременное представление декларации по НДС.

ФАС Западно - Сибирского округа в Постановлении от 12.03.2009 N Ф04-761/2009(274-А27-29) указал,  что в силу п. п.  3 п. 1 статьи 111 НК РФ применение налогоплательщиком УСНО на основании выданного уведомления налогового органа исключает вину налогоплательщика в совершении налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 статьи 122, п. 2 статьи 119 и п. 1 статьи 126 НК РФ.

Таким образом, у Вас имеются неплохие шансы, по крайней мере, существенно уменьшить размер начисленных штрафных санкций.

В заключении отметим, что письмом от 04.12.2009 N ШС-22-3/915@ ФНС России сообщила, что у налогового органа нет оснований для направления налогоплательщику уведомлений о возможности или невозможности применения УСН в силу главы 26.2 НК РФ. Фактически налоговое ведомство устранило возможность выдачи ошибочных уведомлений нижестоящими налоговыми органами.

Самсонова Людмила Игоревна

Управляющий партнер

Консалтинговое объединение ФАКТОР ГРУПП