Постановление ФАС Московского округа от 28.08.2009 № КА-А40\8203-09

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 августа 2009 г. N КА-А40\8203-09

 

Дело N А40-63358/08-116-178

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2009 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей: Л.В. Власенко и А.В. Жукова

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - В.А. Платонова дов. от 08.04.09, Т.В. Владимировой дов. от 18.05.09, С.С. Лапина дов. от 08.04.09

от ответчика - А.Ю. Кононова дов. от 11.01.09, Е.В. Валуевой дов. от 09.04.09

рассмотрев 24.08.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 25 по г. Москве

на решение от 23.03.2009

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей А.П. Терехиной

на постановление от 28.05.2009 г. N 09АП-7594/2009-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: Седовым С.П., Е.А. Солоповой, Л.А. Яремчук

по делу по заявлению ОАО "Моснефтепродукт"

о признании недействительным решения N 67р от 29.09.2008 г.

к ИФНС России N 25 по г. Москве

 

установил:

ОАО "Моснефтепродукт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция) от 29.09.2008 года N 67р, которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов. Предложено уплатить налог на прибыль, НДС, земельный налог, пени, а также уменьшен убыток и начислен штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на землю и по ЕНВД.

Решением суда от 23.03.2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 года, требование удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение в части начисления налога на прибыль и НДС, пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по взаимоотношениям с ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс"; по выводам о завышении убытка, о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на землю за 2004 год, о привлечении к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ по налогу на землю за 2004 год и по ЕНВД за 1, 2 кварталы 2005 года. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит отменить судебный акты в той части, в которой требования общества удовлетворены. Обосновывая жалобу, инспекция указала, что выводы суда о противоречивости показаний свидетелей С.А. Быкова и В.Н. Юрасова не соответствуют имеющимся в деле материалам. Вывод суда о недопустимости протоколов опроса свидетелей, составленных в порядке ст. 90 НК РФ по окончании налоговой проверки, по мнению инспекции, является ошибочным, т.к. сделан без учета того, что опросить С.А. Быкова и В.Н. Юрасова в ходе налоговой проверки не представилось возможным. Налоговый орган ссылается на то, что неуплата поставщиками налогов, отсутствие поставщиков по юридическому адресу, отсутствие основных средств и сотрудников в совокупности с протоколами опроса свидетелей свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, что не учтено судами.

Также в жалобе инспекция ссылается на то, что оспариваемым решением штраф в какой-либо сумме по статьям 122, 119 НК РФ по налогу на землю за 2004 г. и ЕНВД за 1, 2 кварталы 2005 года на общество не налагался. Следовательно, о мнению инспекции, суд не имел оснований для признания решения недействительным в части привлечения к ответственности по указанным статьям.

Общество возразило против удовлетворения жалобы. Считает судебные акты законными, обоснованными, соответствующими ст. 252, 171 НК РФ и судебной практике применения данных норм.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление, суд счел, что судебные акты подлежат отмене в части эпизода по взаимоотношениям с поставщиками ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс", а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что инспекция провела выездную налоговую проверку общества за период 2004 - 2006 годы, по результатам которой приняла обжалуемое решение N 67р от 29.09.2008 года. Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих в порядке п. 1 ст. 252 НК РФ налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, на затраты, понесенные обществом при оплате нефтепродуктов на основании договоров с ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс". Также инспекция признала неправомерным применение в порядке п. 1 ст. 171 НК РФ налогового вычета при исчислении НДС на основании счетов-фактур, выставленных указанными поставщиками.

При этом налоговый орган исходил из того, что поставщики не совершали реальных хозяйственных операций, а первичные бухгалтерские документы от имени поставщиков подписаны неуполномоченными лицами.

Суды не согласились с доводами инспекции. Суды указали, что расходы подтверждены договорами поставки нефтепродуктов, заключенными с зарегистрированными в установленном порядке юридическими лицами ООО "РегАльянс" и ООО "Диленд", актами приемки-передачи нефтепродуктов, платежными поручениями и выписками по счету, товарными и товарно-транспортными накладными, счетами-фактурами. Сделки совершены реально. Налогоплательщик не может нести ответственность за исполнение контрагентами налоговых обязанностей. Кроме того, суды сделали вывод о неправильном определении налоговым органом размера недоимки, исчисленной по соответствующим ставкам от суммы непринятых расходов и без учета убытка.

Отклоняя довод инспекции о подписании документов неуполномоченными лицами, суды указали, что данный довод основан только на показаниях граждан С.А. Быкова, значащегося руководителем ООО "Диленд", и В.Н. Юрасова, значащегося руководителем ООО "РегАльянс".

Суды не приняли в качестве доказательства письменные объяснения С.А. Быкова В.Н. Юрасова, отобранные сотрудниками О\У 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮАО г. Москвы, о том, что они не имеют отношения к деятельности указанных организаций. Это не противоречит ст. 64 АПК РФ и согласуется с Определением КС РФ от 04.02.1999 года N 18-О, согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением закона, могут считаться доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми, относится к ведению судов.

Суд в порядке ст. 88 АПК РФ вызвал в качестве свидетелей указанных лиц, но они не явились. В.Н. Юрасов умер.

Между тем, налоговый орган представил суду протоколы допроса С.А. Быкова от 14.02.2009 года и В.Н. Юрасова от 19.06.2008 года, полученные сотрудниками налогового органа в порядке ст. 90 НК РФ. В протоколах содержатся объяснения указанных лиц о том, что они не имеют отношения к деятельности организаций-поставщиков и документы не подписывали.

Суды признали, что данные протоколы не могут подтверждать недостоверность документов, поскольку показания свидетелей противоречивы и причина, по которой свидетели изменили свои показания, налоговым органом не выяснялась. Однако, в деле отсутствуют доказательства того, что когда-либо ранее Быков и Юрасов сообщали иные сведения о факте руководства организациями-поставщиками. Следовательно, вывод о противоречивости показаний носит характер предположения.

Кроме того, суды исходили из того, что протоколы допроса составлены после составления акта налоговой проверки от 18.03.2008 года, в связи с чем не могут являться допустимыми доказательствами. В подтверждение данного вывода суд сослался на судебную практику, а именно Определение ВАС РФ от 06.03.2008 года N 2291\08, в соответствии с которым документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

Однако, суды не учли, что судебная практика при решении вопроса о допустимости доказательства, полученного за рамками налоговой проверки, учитывает и иные обстоятельства, а именно, принимал ли налоговый орган своевременные и адекватные меры в целях получения доказательств в период проведения проверки - Постановление Президиума ВАС РФ N 3355\07 от 02.10.2007 года. В судебных актах не отражена причина, по которой налоговый орган не допросил свидетелей в период налоговой проверки. Следовательно, вывод о недопустимости доказательств не основан на всех имеющих значение обстоятельствах.

Кроме того, судами не применен п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому перечисленные в настоящем пункте и в пункте 5 Постановления обстоятельства в совокупности могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вывод судов о неправильном исчислении налога на прибыль и НДС вследствие применения расчета, не предусмотренного НК РФ, суд считает необоснованным. Судебная практика допускает исчисление налогов по соответствующей ставке от суммы непринятых расходов. Такой расчет недоимки не противоречит НК РФ, поскольку сам по себе не ведет к завышению суммы налога, которая должна была быть уплачена в бюджет, если бы расходы (налог) не учитывались налогоплательщиком. В случае, если суд пришел к убеждению, что недоимка завышена на определенную сумму, в том числе и в результате неучтенного убытка, он мог признать недействительным решение инспекции в соответствующей части.

Таким образом, выводы судов не соответствуют материалам дела, что является основанием для отмены судебных актов. При этом суд также учитывает, что по делу N А40-70486\08-151-327, в котором рассматривались тождественные обстоятельства взаимоотношений ОАО "Моснефтепродукт" и поставщика ООО "РегАльянс" по иному налоговому периоду, судебные акты, вынесенные в пользу налогоплательщика, были отменены постановлением ФАС МО от 29.07.2009 года. Дело направлено на новое рассмотрение. Из содержания постановления следует, что суд кассационной инстанции признал не соответствующими материалам дела выводы судов о праве общества на налоговую выгоду при сходных обстоятельствах. Судебная практика исходит из того, что содержательно тождественные обстоятельства не могут получать диаметрально противоположное толкование. Если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств (Постановление Президиума ВАС РФ N 14786 от 24.03.2009 года). Суд не усмотрел наличие качественного различия совокупности доказательств по делам.

В ходе нового рассмотрения дела суду следует:

- установить, были ли приняты налоговым органом своевременные и адекватные меры в целях получения протоколов опроса свидетелей Быкова и Юрасов до завершения налоговой проверки. С учетом установленных обстоятельств сделать вывод о допустимости доказательств;

- дать оценку совокупности доводам налогового органа о том, что поставщики ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" не имели основных средств, сотрудников, необходимых для реального совершения хозяйственных операций поставки нефтепродуктов; не уплачивали налоги в бюджет с операций поставки; не располагаются по юридическому адресу; не несут расходов по аренде помещения, коммунальным платежам, транспортировке, то есть расходов, свойственных ведению хозяйственной деятельности. Также следует установить, проявил ли заявитель достаточную осмотрительность при выборе контрагента, которая может заключаться не только в получении сведений о регистрации организации в качестве юридического лица из общедоступных источников, но и в установлении личности лица, подписавшего договор поставки, наличии полномочий у лиц, подписавших счета-фактуры, накладные.

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения. Суд кассационной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что суд не имел оснований признавать решение недействительным в части привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на землю за 2004 год, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на землю за 2004 год, ЕНВД за 1, 2 кварталы 2005 года по мотиву истечения срока давности привлечения к ответственности, установленного ст. 113 НК РФ.

При этом суд исходит из того, что указание на привлечение общества к ответственности по этим статьям в резолютивной части оспариваемого решения инспекции имеется. Суд установил, что установленный ст. 113 НК РФ срок привлечения к ответственности истек, что налоговый орган в жалобе не оспаривает. Следовательно, вывод суда об отсутствии оснований для привлечения к ответственности соответствует п. 4 ст. 109 НК РФ. Несмотря на то, что в решении отсутствует указание на сумму налагаемого штрафа, оно нарушает права общества, поскольку содержит вывод о привлечении к налоговой ответственности при отсутствии законных оснований.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

 

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 г. по делу N А40-63358/08-116-178 - отменить в части эпизода по взаимоотношениям с поставщиками ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс". Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

 

Председательствующий

Н.В.БУЯНОВА

Судьи:

Л.В.ВЛАСЕНКО

А.В.ЖУКОВ