Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 № Ф04-5823/2008(12262-А70-25)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО - СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 сентября 2008 г. N Ф04-5823/2008(12262-А70-25)

 

 

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, рассмотрев кассационную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2008 по делу N А70-7940/2007 по заявлению индивидуального предпринимателя Шашковой Алевтины Николаевны к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области о признании недействительным решения налогового органа,

 

установил:

индивидуальный предприниматель Шашкова Алевтина Николаевна обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 28.11.2007 N 16-28/38.

Решением арбитражного суда от 24.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.06.2008, заявленные требования удовлетворены частично.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение для дела, просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт. Оспаривает выводы суда о недоказанности налоговым органом использования предпринимателем А.Н. Шашковой площади торгового зала свыше 150 кв.м. Полагает, что протоколы допроса свидетелей являются надлежащими доказательствами по делу и свидетельствуют о занижении налоговой базы при исчислении налогов.

Предприниматель А.Н. Шашкова против доводов кассационной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве. Считает, что показания свидетелей, на которые ссылается налоговый орган, не могут быть положены в основу правомерности доначисления налогов поскольку получены до проведения налоговой проверки и не содержат указания на конкретную площадь.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены судебных актов в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя А.Н. Шашковой по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в ходе которой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), в результате занижения налогоплательщиком налоговой базы по данным налогам, в связи с тем, что предприниматель неправомерно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) при использовании площади торгового зала свыше 150 кв.м.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 28.11.2007 N 16-28/38 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 85 663,79 руб. за неполную уплату НДС; в виде штрафа в сумме 86 927,60 руб. за неполную уплату НДФЛ; в виде штрафа в сумме 17 621,53 руб. за неполную уплату ЕСН; в виде штрафа в сумме 988 руб. предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации; в виде штрафа в сумме 150 руб., предусмотренного статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Также предпринимателю предложено уплатить не полностью уплаченные суммы НДФЛ НДС, ЕСН и пени по данным налогам в соответствующих размерах, и предложено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы ЕНВД за 4 квартал 2006 года в сумме 25 210 руб.

Основанием для принятия данного решения послужили выводы инспекции о занижении предпринимателем налоговой базы по НДС, ЕСН и НДФЛ, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, А.Н. Шашкова неправомерно применяла систему налогообложения в виде ЕНВД при использовании площади торгового зала свыше 150 кв.м.

Частично удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, арбитражные суды, полно и всесторонне исследовав материалы дела в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, и дав им соответствующую правовую оценку в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно исходили из того, что инспекцией не представлено соответствующих доказательств использования предпринимателем А.Н. Шашковой площади торгового зала свыше 150 кв. м., в оспариваемом решении о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности налоговым органом не отражен необходимый объем фактических обстоятельств и соответствующих им документов, кроме указаний на объяснения четырех лиц, полученных ОРЧ по налоговым преступлениям по Тобольской зоне при ГУВД Тюменской области и свидетельских показаний двух покупателей, первые из которых не являются допустимыми доказательствами, а вторые - не подтверждают указанные обстоятельства.

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, в связи с чем отклоняет доводы кассационной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органом муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения.

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м., по каждому объекту организации торговли признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Понятие площади торгового зала определено в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что между предпринимателем А.Н. Шашковой и ЗАО "Торг-Шанс" в лице директора П.С.Луценко 01.09.2006 был заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Тобольск, 7 микрорайон, строение 34 А, торговой площадью 60 кв.м., тогда как соответствующих документов, подтверждающих, что предпринимателем фактически для осуществления торговли использовалась площадь торгового зала свыше 150 кв.м, налоговым органом в порядке статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Пунктом 5 указанной статьи определено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Допустимыми доказательствами налогового органа могут быть только те доказательства, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий в отношении спорного налогового периода, и оформление которых произведено в соответствии со статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что четыре из положенных налоговым органом в основу принятия решения объяснений физических лиц, были даны этими физическими лицами без предупреждения их об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, т.е. получены с нарушением установленного законом порядка, также показания П.С. Луценко, самого предпринимателя и двух продавцов были получены в феврале 2007 года (до проведения выездной налоговой проверки) в связи с чем правомерно отклонены арбитражными судами в качестве допустимых доказательств по делу.

Также судами правомерно отклонена ссылка налогового органа на допрос свидетеля С.В. Кориковой, совершавшей покупку в магазине "Макси Дом" 05.11.2006 (протокол допроса свидетеля N 57 от 21.11.2007), поскольку он не доказывает, что мебель находилась на всей площади торгового зала (355 кв.м.) в период с 01.10.2006 по 31.12.2006 (4 квартал 2006 года) и вся мебель, находящаяся в помещении в день покупки (05.11.2006), принадлежала именно предпринимателю А.Н. Шашковой.

Обоснованно исходя из положений пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей требования к содержанию решения налогового органа по факту проведения налоговой проверки и выявленных нарушений, арбитражными судами правомерно отмечено, что в оспариваемом решении налоговым органом не отражен необходимый объем фактических обстоятельств и соответствующих им документов, кроме указаний на объяснения четырех лиц, полученных ОРЧ по налоговым преступлениям по Тобольской зоне.

При этом судами с учетом изложенных обстоятельств дела и норм права, а также позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-О, правомерно отмечено, что указанные объяснения лиц не могут быть положены в основу решения налогового органа, как подтверждающие правомерность доначисления налогов, пеней и привлечения к налоговой ответственности.

В целом доводы кассационной жалобы в обжалуемой части заявлены без учета выводов арбитражных судов относительно установленных обстоятельств по делу, и направлены на полную их переоценку, оснований к чему кассационная инстанция в силу требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет.

Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

При изложенных обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

 

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2008 по делу N А70-7940/2007 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.