Ошибочно выданное уведомление о возможности перехода на УСНО

Вопрос:

Нашей организацией по заявлению налоговая инспекция выдала уведомление о возможности перехода на УСНО.

Однако в ходе аудиторской проверки выявлен факт нарушения требований п.п. 15 п. 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), а именно: превышение средней численности работников за отчетный период.

По мнению аудитора, организация должна представить в налоговые органы налоговые декларации по НДС, налогу на имущество, ЕСН, налогу на прибыль а также бухгалтерскую отчетность за период, в котором произошло превышение средней численности работников 100 человек.

По нашему мнению у ИФНС, ошибочно выдавшей уведомление о возможности применения с 20.04.2009 УСНО, отсутствуют основания для доначисления налогов, пени а также привлечения к налоговой ответственности, поскольку в соответствии с п.п. 3 п. 1 статьи 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

1)    Является ли обоснованным мнение аудитора?

2)    Является ли ошибочно выданное уведомление о возможности перехода на УСНО основанием для освобождения от налоговой ответственности и уплаты налогов по общей системе налогообложения?

Ответ:

Действительно, иногда организация получает от налоговых органов уведомление о возможности применения УСНО и переходит на «упрощенку» даже с нарушением установленных НК РФ ограничений.

Это бывает, когда налогоплательщик ошибочно подает заявление о переходе на УСНО, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговый орган выдает уведомление о возможности ее применения, должным образом не проверив, имеет ли налогоплательщик право на переход.

По нашему мнению, соответствует ли ваша организация ограничению, предусмотренному п.п. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, и принять решение о переходе на УСНО Вам следует самостоятельно в силу системного толкования положений статей 23, 346.11 — 346.13 НК РФ (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2007 по делу N А79-5206/2006, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2009 N А42-5612/2008).

В случае, если налоговые органы выявят, что Ваша организация не имела права применять УСНО, вам начислят все налоги, уплачиваемые при общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС, налог на имущество и т.д.), за весь период неправомерного применения УСНО.

Так, ВАС РФ в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08 отметил, что переход на УСНО является добровольным, подача заявления носит уведомительный характер, а неправомерный переход организации на УСНО служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Судьи также указывают, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не исключает обязанности налогоплательщика (статья 23 НК РФ) по уплате законно установленных налогов.

Аналогичные выводы следуют из Определений ВАС РФ от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08. Причем в последнем Определении суд отметил, что переход на УСНО неправомерен, даже если налоговый орган выдал организации уведомление о возможности применения «упрощенки«.

По мнению судей, выданное уведомление не является разъяснением по вопросам применения налогового законодательства, поэтому доводы налогоплательщика о неправомерном начислении пеней подлежат отклонению.

Такие же выводы следуют из ряда судебных Постановлений (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.03.2009 N А28-10968/2008-460/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.03.2009 N Ф04-1569/2009(2522-А03-29, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2007 по делу N А79-5206/2006 и др.).

Справедливости ради надо отметить, что ранее некоторые федеральные арбитражные суды указывали, что в подобной ситуации именно действия самих налоговых органов приводят к неправомерному применению УСНО. Следовательно, доначисление налогов по общей системе налогообложения в таких случаях незаконно (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 17.07.2008 N А57-210/08-33 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.10.2008 N 12110/08).

Как видим, арбитражная практика очень противоречива, но в более поздних периодах в отношении доначисления налогов и пени склоняется к тому, что наличие ошибочно выданного налоговым органом уведомления о возможности применения УСНО не защитит налогоплательщика от начисления соответствующих сумм налогов и пени.

В отношении же применения к налогоплательщику штрафных санкций, предусмотренных статьями 119, 122 и 126 НК РФ в случае выявления вышеописанного факта рекомендуем оспорить решение налогового органа в досудебном или в судебном порядке.

Дело в том, что в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. Суд или налоговый орган по собственному усмотрению может признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Налоговом кодексе РФ.

В некоторых судебных решениях указано, что заблуждение налогоплательщика в связи с получением от инспекции неправильного уведомления о применении УСНО смягчает ответственность за неподачу деклараций по другим налогам.

Так, например, в Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2007 N Ф04-225/2007(252-А03-19) по делу N А27-5628/2007-2 суд учел тот факт, что у налогоплательщика имеется неоднозначное письменное уведомление инспекции о возможности применения УСН, и снизил размер штрафа за непредставление декларации.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2008 по делу N А21-6882/2007 (Определением ВАС РФ от 13.11.2008 N 11349/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) суд снизил размер штрафных санкций, поскольку установил, что инспекция выдала обществу уведомление о невозможности применения УСНО значительно позже окончания налогового периода. Своевременное получение такого уведомления могло предотвратить совершение правонарушения.

Согласно Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.07.2007 N А33-18106/06-Ф02-4515/07 по делу N А33-18106/06 инспекция на момент выдачи уведомления о применении УСНО располагала информацией о том, что размер выручки налогоплательщика превысил установленный лимит. Суд пришел к выводу, что степень вины организации незначительна, и снизил размер штрафа за несвоевременное представление декларации по НДС.

В Постановлении ФАС Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 N Ф04-761/2009(274-А27-29) судьи указали, что применение налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения на основании уведомления налогового органа в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, исключает вину налогоплательщика в совершении налоговых правонарушений, установленных пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с пунктом 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации — привлечение его к налоговой ответственности.

Таким образом, у Вас имеются неплохие шансы, по крайней мере, существенно уменьшить размер начисленных штрафных санкций.

Самсонова Людмила Игоревна

Управляющий партнер

Консалтинговое объединение ФАКТОР ГРУПП